Resumo
O artigo examina a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. Parte da estrutura da fatura, que separa o preço da energia do preço do uso das redes, e da disciplina constitucional e legal do imposto, para reconstituir a divergência que se formou no Superior Tribunal de Justiça a partir de 2017. Em seguida, analisa a tese firmada no Tema 986 dos recursos especiais repetitivos, julgado em 13 de março de 2024, a modulação de efeitos então definida e o Tema 1.429, julgado em 20 de agosto de 2026, que tratou dos honorários e da restituição nas ações abrangidas pela modulação. Aborda ainda a Lei Complementar n. 194/2022, que excluiu as tarifas de rede do campo de incidência do imposto, a suspensão dessa norma na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.195 e a transição do ICMS para o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), prevista na Emenda Constitucional n. 132/2023. A metodologia é a pesquisa documental e bibliográfica, de abordagem qualitativa, com consulta às fontes oficiais do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e da Presidência da República. Conclui-se que a controvérsia está resolvida no plano infraconstitucional em favor dos Estados, que a eficácia do art. 3º, inciso X, da Lei Complementar n. 87/1996 depende do julgamento de mérito da ADI 7.195 e que o tema perde relevância prospectiva com a extinção do ICMS em 2033, preservando importância para as relações já constituídas, para o planejamento dos grandes consumidores e para os Municípios, cuja cota-parte é calculada sobre a arrecadação do imposto.
Palavras-chave: ICMS. Energia elétrica. TUSD. TUST. Tema 986. Reforma tributária.
1 Introdução
A fatura de energia elétrica reúne, em um único documento, parcelas de natureza diversa: o preço da energia consumida, o preço pelo uso das redes que a levam da usina até a unidade consumidora, encargos setoriais e tributos. Durante muitos anos, discutiu-se se o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (ICMS) deveria incidir sobre o valor total dessa fatura ou apenas sobre a parcela correspondente à energia efetivamente consumida.
A questão tem forte repercussão econômica. A parcela de rede representa fatia expressiva da conta, e a alíquota do imposto sobre energia, somada ao cálculo “por dentro”, faz com que a escolha da base de cálculo altere de modo significativo o valor devido por residências, comércio, indústria e pelo próprio Poder Público, que também é consumidor. Do lado da arrecadação, a mesma escolha afeta a receita dos Estados e, por consequência, a dos Municípios, que recebem 25% do produto do imposto (art. 158, inciso IV, alínea “a”, da Constituição Federal).
Este artigo retoma e atualiza pesquisa desenvolvida pelo autor em 2021, no trabalho de conclusão do curso de Direito, época em que a matéria ainda aguardava julgamento no rito dos recursos repetitivos. Desde então, o Superior Tribunal de Justiça fixou tese no Tema 986, definiu a modulação de seus efeitos e, em 2026, julgou o Tema 1.429; o legislador complementar editou a Lei Complementar n. 194/2022; o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia de parte dessa lei; e a Emenda Constitucional n. 132/2023 previu a extinção do ICMS. O objetivo é apresentar o estado atual da questão de forma organizada, com indicação precisa das decisões e dos dispositivos, para uso de profissionais, gestores públicos e consumidores.
2 A estrutura da fatura: energia, distribuição e transmissão
A organização do setor elétrico brasileiro separa as atividades de geração, transmissão, distribuição e comercialização. A energia produzida nas usinas percorre a rede de transmissão, de alta tensão, que interliga as regiões do país, e chega às redes de distribuição, operadas pelas concessionárias locais, que a entregam às unidades consumidoras.
A regulação do setor reflete essa divisão no preço. Na fatura do consumidor atendido pela distribuidora, conhecido como consumidor cativo, o valor é composto, de um lado, pela Tarifa de Energia (TE), que remunera a energia propriamente dita, e, de outro, pela Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), que remunera o uso da rede da distribuidora e incorpora, em sua composição, custos de transmissão e encargos setoriais. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) remunera o uso da rede básica de transmissão e é cobrada diretamente de quem se conecta a ela.
A separação ganha relevo no caso do consumidor livre, aquele que, por atender aos requisitos regulatórios, compra a energia diretamente de geradores ou comercializadores e contrata separadamente o uso das redes. Para ele, o preço da energia e o preço do “transporte” aparecem em contratos distintos, o que tornou mais visível a pergunta central da controvérsia: o uso da rede é parte da operação de fornecimento de energia, e portanto integra a base do ICMS, ou é atividade autônoma, fora do campo de incidência do imposto?
3 O icms sobre energia elétrica na constituição e na lei complementar
A Constituição Federal atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS sobre operações relativas à circulação de mercadorias (art. 155, inciso II) e, para fins tributários, equipara a energia elétrica a mercadoria. O § 3º do mesmo artigo estabelece que, à exceção do ICMS e dos impostos de importação e exportação, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, o que confirma o ICMS como o tributo característico do setor.
A disciplina geral do imposto está na Lei Complementar n. 87/1996. Seu art. 13, inciso I, indica como base de cálculo, na saída de mercadoria, o valor da operação, e o § 1º, inciso II, alínea “a”, determina que integram a base de cálculo o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas. Esse último dispositivo tornou-se o ponto de apoio da tese fazendária: se o consumidor paga a tarifa de uso da rede como condição para receber a energia, o valor seria “importância paga” vinculada à operação e, por isso, comporia a base.
A tese dos contribuintes, por sua vez, sustentava que o fato gerador do ICMS sobre energia é o consumo, isto é, a efetiva circulação da mercadoria até o consumidor final, e que o uso das redes de transmissão e distribuição corresponde a atividade-meio, de natureza semelhante a um serviço de transporte, que não transfere a titularidade da energia. Invocava-se, por analogia, a orientação consolidada na Súmula 166 do STJ, segundo a qual não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
4 A divergência no superior tribunal de justiça
Por muitos anos, a jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ inclinou-se a favor do contribuinte, afastando a TUSD e a TUST da base do imposto. O quadro mudou com o julgamento do Recurso Especial n. 1.163.020/RS pela Primeira Turma, cujo acórdão foi publicado em 27 de março de 2017. Nele, a Turma passou a entender que o sistema elétrico tem peculiaridades que impedem a separação física entre geração, transmissão e distribuição para fins de incidência do imposto, de modo que o custo de uso das redes compõe o valor final da operação de fornecimento.
A mudança instaurou divergência entre a Primeira e a Segunda Turmas e multiplicou as ações judiciais em todo o país, muitas delas com decisões liminares que autorizavam o recolhimento do imposto sem as tarifas de rede. Diante desse cenário, a Primeira Seção afetou a matéria ao rito dos recursos especiais repetitivos, em sessão eletrônica iniciada em 22 de novembro de 2017 e finalizada em 28 de novembro de 2017, com determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tratassem da questão (art. 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil), conforme acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 15 de dezembro de 2017. A controvérsia passou a ser identificada como Tema 986.
Importa registrar a técnica processual empregada. O julgamento se deu pelo rito dos recursos especiais repetitivos, disciplinado nos arts. 1.036 a 1.041 do Código de Processo Civil, e não pelo Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (arts. 976 a 987), instituto julgado pelos tribunais de segundo grau. Ambos integram o microssistema de formação de precedentes qualificados e produzem tese de observância obrigatória (art. 927, inciso III), mas têm procedimentos e órgãos julgadores distintos.
5 O tema 986: a tese firmada e a modulação de efeitos
O Tema 986 foi julgado pela Primeira Seção em 13 de março de 2024, sob a relatoria do Ministro Herman Benjamin, nos Recursos Especiais n. 1.692.023/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP. Os acórdãos foram publicados em 29 de maio de 2024. Na mesma sessão, a Seção não conheceu dos embargos de divergência no EREsp 1.163.020/RS, que também havia sido afetado, e determinou sua desafetação.
A tese firmada tem a seguinte redação:
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS (BRASIL, 2024).
Três elementos da tese merecem destaque. Primeiro, ela alcança tanto o consumidor cativo quanto o livre, afastando a ideia de que a contratação separada do uso da rede mudaria a natureza da parcela. Segundo, a condição para a inclusão é que a tarifa seja lançada na fatura como encargo suportado diretamente pelo consumidor final. Terceiro, o fundamento legal adotado foi o art. 13, § 1º, inciso II, alínea “a”, da Lei Complementar n. 87/1996, e não uma interpretação ampliativa do fato gerador.
Reconhecendo que, até o julgamento do REsp 1.163.020/RS, a orientação das Turmas de Direito Público era favorável ao contribuinte, o Tribunal modulou os efeitos da decisão com fundamento no art. 927, § 3º, do Código de Processo Civil. A modulação favorece exclusivamente os consumidores que, até 27 de março de 2017, data de publicação daquele acórdão, tenham sido beneficiados por decisões de antecipação de tutela ainda vigentes, para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST e da TUSD. Mesmo esses contribuintes passaram a incluir as tarifas na base de cálculo a partir da publicação do acórdão.
O próprio acórdão listou as situações excluídas da modulação: contribuintes sem ação judicial; com ação, mas sem tutela de urgência ou de evidência, ou cuja tutela tenha sido cassada ou reformada; com tutela condicionada a depósito judicial; e com tutela concedida após 27 de março de 2017. Quanto às ações já transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação ficou sujeita a análise individual, pela via processual adequada (BRASIL, 2024).
Segundo os registros do Núcleo de Gerenciamento de Precedentes e de Ações Coletivas do STJ, os acórdãos dos Recursos Especiais n. 1.734.902/SP e 1.734.946/SP transitaram em julgado em 24 de junho de 2024, o do REsp 1.699.851/TO em 13 de dezembro de 2024 e o do REsp 1.692.023/MT em 21 de agosto de 2025, após o julgamento de embargos de declaração. O tema consta como transitado em julgado.
6 O tema 1.429: honorários e restituição nas ações alcançadas pela modulação
A aplicação da modulação gerou duas questões práticas nos processos em curso: quem deveria arcar com os ônus da sucumbência no período em que o autor ficou dispensado de recolher o imposto sobre as tarifas, e se teria direito à restituição o autor que, embora amparado por decisão judicial, preferiu recolher o tributo integralmente. A Primeira Seção afetou essas questões como Tema 1.429, em sessão eletrônica realizada entre 8 e 14 de abril de 2026, a partir dos Recursos Especiais n. 2.245.144/SP e 2.245.146/SP, sob a relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
O julgamento ocorreu em 20 de agosto de 2026, com acórdãos publicados em 27 de agosto de 2026 e trânsito em julgado em 23 de outubro de 2026. Foram firmadas as seguintes teses:
O Estado deve ser condenado ao pagamento dos ônus sucumbenciais quanto ao período em que o autor é dispensado de recolher tributo em razão da aplicação da modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986 do STJ.
Não é beneficiado pela modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986 do STJ e não tem direito à repetição do indébito o autor que, ainda que amparado por decisão judicial, recolhe o tributo (BRASIL, 2026).
A segunda tese reforça o caráter estrito da modulação: a proteção destina-se a quem efetivamente deixou de recolher com base em decisão judicial vigente, e não a quem, mesmo tendo a decisão, pagou o imposto com as tarifas.
7 A lei complementar n. 194/2022 e a adi 7.195
Enquanto o Tema 986 aguardava julgamento, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar n. 194/2022, que, entre outras medidas, incluiu o inciso X no art. 3º da Lei Complementar n. 87/1996. O dispositivo passou a afastar a incidência do imposto sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Na prática, a lei adotava a tese dos contribuintes.
A inovação foi questionada pelos Estados no Supremo Tribunal Federal por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.195, de relatoria do Ministro Luiz Fux. Em fevereiro de 2023, o relator deferiu medida cautelar para suspender os efeitos do art. 3º, inciso X, da Lei Complementar n. 87/1996, e a decisão foi referendada pelo Plenário em sessão virtual concluída em março de 2023 (BRASIL, 2023). Em consulta ao andamento processual realizada em 2 de novembro de 2026, não constava julgamento de mérito; a ação permanecia com a medida cautelar em vigor.
O resultado é que, enquanto subsistir a suspensão, prevalece a orientação do STJ no Tema 986, e as tarifas de rede integram a base de cálculo do ICMS quando lançadas na fatura do consumidor final. Caso o Supremo, no mérito, venha a reconhecer a validade do inciso X, a exclusão passará a valer, observados os efeitos temporais que o Tribunal vier a definir.
8 A reforma tributária e o fim do icms
A Emenda Constitucional n. 132/2023 instituiu o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), de competência compartilhada entre Estados, Distrito Federal e Municípios, e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), de competência da União, regulamentados pela Lei Complementar n. 214/2025. O novo modelo prevê a redução gradual das alíquotas do ICMS entre 2029 e 2032 e sua extinção a partir de 2033.
Com isso, a discussão sobre a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica perde relevância para o futuro distante, mas continua importante por pelo menos três razões. A primeira é o período de transição, durante o qual o imposto continuará a ser cobrado com base na orientação firmada no Tema 986. A segunda são as relações já constituídas, como a revisão de ações em curso, a aplicação do Tema 1.429 e o prazo de cinco anos para a cobrança e a restituição de tributos. A terceira é a definição da base de cálculo do IBS e da CBS sobre o fornecimento de energia, que deverá ser acompanhada pelos consumidores e pelos entes federativos à luz da Lei Complementar n. 214/2025.
9 Reflexos para os municípios
Embora a controvérsia envolva diretamente Estados e consumidores, os Municípios têm interesse duplo no tema. Como destinatários de 25% do produto da arrecadação do ICMS, nos termos do art. 158, inciso IV, alínea “a”, da Constituição, beneficiam-se indiretamente da base de cálculo mais ampla firmada pelo STJ. Como consumidores de energia em prédios públicos, escolas, unidades de saúde e iluminação pública, suportam o imposto em suas próprias faturas.
Essa dupla posição recomenda atenção dos gestores municipais e das Câmaras de Vereadores a pelo menos dois pontos: o acompanhamento do julgamento de mérito da ADI 7.195, que pode reduzir a base do imposto e, por consequência, o repasse da cota-parte, e o planejamento orçamentário para o período de transição entre o ICMS e o IBS, no qual a composição das receitas municipais será progressivamente alterada.
10 Considerações finais
A pesquisa realizada em 2021 registrava uma controvérsia aberta, com divergência entre as Turmas do STJ, milhares de processos suspensos e expectativa de que o tema seria pacificado em breve. O cenário atual é outro. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema 986, firmou tese favorável aos Estados, reconhecendo que a TUSD e a TUST integram a base de cálculo do ICMS quando lançadas na fatura do consumidor final, livre ou cativo, e restringiu a modulação dos efeitos aos consumidores com tutela provisória vigente concedida até 27 de março de 2017. O Tema 1.429 completou o quadro ao definir a responsabilidade pelos honorários e afastar a restituição de quem recolheu o tributo apesar da decisão favorável.
A exclusão prevista na Lei Complementar n. 194/2022 permanece suspensa por decisão cautelar na ADI 7.195, cujo mérito ainda não foi julgado, e a Emenda Constitucional n. 132/2023 fixou o horizonte de extinção do ICMS em 2033. O tema, portanto, deixou de ser uma tese em disputa nos tribunais superiores para se tornar uma questão de aplicação do precedente, de acompanhamento do Supremo Tribunal Federal e de planejamento para a transição tributária, com efeitos concretos para consumidores, Estados e Municípios.
Referências
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 2 nov. 2026.
BRASIL. Emenda Constitucional n. 132, de 20 de dezembro de 2023. Altera o Sistema Tributário Nacional. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 21 dez. 2023.
BRASIL. Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996. Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1996. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp87.htm. Acesso em: 2 nov. 2026.
BRASIL. Lei Complementar n. 194, de 23 de junho de 2022. Altera a Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), e a Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para considerar bens e serviços essenciais os relativos aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 23 jun. 2022.
BRASIL. Lei Complementar n. 214, de 16 de janeiro de 2025. Institui o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), a Contribuição Social sobre Bens e Serviços (CBS) e o Imposto Seletivo (IS). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 16 jan. 2025.
BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Brasília, DF: STJ, 1996.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Primeira Turma). Recurso Especial n. 1.163.020/RS. Diário da Justiça eletrônico, Brasília, DF, 27 mar. 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Primeira Seção). Tema Repetitivo 986. Recursos Especiais n. 1.692.023/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP. Relator: Min. Herman Benjamin. Julgado em 13 mar. 2024. Diário da Justiça eletrônico, Brasília, DF, 29 maio 2024. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/. Acesso em: 2 nov. 2026.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Primeira Seção). Tema Repetitivo 1.429. Recursos Especiais n. 2.245.144/SP e 2.245.146/SP. Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em 20 ago. 2026. Diário da Justiça eletrônico, Brasília, DF, 27 ago. 2026. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/. Acesso em: 2 nov. 2026.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.195. Relator: Min. Luiz Fux. Medida cautelar referendada pelo Plenário em sessão virtual concluída em mar. 2023. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6434957. Acesso em: 2 nov. 2026.
SOUZA, Emerson Braga de. Incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD). 2021. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito) – Faculdade REGES de Dracena, Dracena, 2021.
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